|
|
|
|
|
|
|
 
 
ΕΙΣΟΔΟΣ ΣΤΗΝ ΔΗΜΟΣΝΕΤ


Newsletter
ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ (από 08.08.2016) » ΣΥΜΜΕΤΕΧΟΝΤΕΣ - ΠΡΟΣΦΟΡΕΣ » ΛΟΓΟΙ ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΥ » Δυνητικοί λόγοι

Εκτύπωση
+
A
-
Λόγοι αποκλεισμού

Ι. Εισαγωγή
1. Χρήση δυνητικών λόγων
2. Αποκλεισμός σε οποιοδήποτε στιγμή της διαδικασίας
3. Μέγιστη περίοδος αποκλεισμού

ΙΙ. Δυνητικοί λόγοι
1. Παράβαση περιβαλλοντικού, κοινωνικού και εργατικού δικαίου κατά την εκτέλεση των συμβάσεων
2. Πτώχευση, εξυγίανση, εκκαθάριση κλπ
3. Στρέβλωση ανταγωνισμού
4. Σύγκρουση συμφερόντων
5. Πλημμέλειες κατά την εκτέλεση προηγούμενων συμβάσεων
6. Ψευδείς δηλώσεις /μη προσκόμιση δικαιολογητικών
7. Επηρεασμός αναθέτουσας αρχής/ εμπιστευτικές πληροφορίες
8. Σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα



Ι. Εισαγωγή

1. Χρήση δυνητικών λόγων
Με την παράγραφο 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 εισάγεται μια σειρά δυνητικών (προαιρετικών) λόγων αποκλεισμού, τους οποίους επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής να συμπεριλάβει στα έγγραφα της σύμβασης, τηρουμένων, σε κάθε περίπτωση, των γενικών αρχών του ενωσιακού δικαίου, ιδίως της αρχής της αναλογικότητας, της εξυπηρέτησης του σκοπού δημοσίου συμφέροντος, της ενίσχυσης του ανταγωνισμού και αποφυγής στρέβλωσής του, καθώς και με συνεκτίμηση των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών της υπό ανάθεση σύμβασης, λ.χ. εκτιμώμενη αξία αυτής, ειδικές περιστάσεις, κλπ. Λαμβανομένων υπόψη όλων των ανωτέρω, η αναθέτουσα αρχή δύναται να επιλέξει και να συμπεριλάβει έναν, περισσότερους, όλους ή, ενδεχομένως, και κανέναν από τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού της παραγράφου 4 του άρθρου 73.

!!!! Προσοχή: Τονίζεται ότι, σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή επιλέξει να συμπεριλάβει στη διακήρυξη οποιονδήποτε από τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού της παραγράφου 4 του άρθρου 73, τότε αυτός καθίσταται υποχρεωτικός, υπό την έννοια ότι η αναθέτουσα αρχή οφείλει να εξετάσει τη συνδρομή ή μη των προϋποθέσεών του, υποχρεούται δε να αποκλείσει τον οικονομικό φορέα στο πρόσωπο του οποίου συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού κατά τα αναλυτικώς αναφερόμενα κατωτέρω. (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)

Ειδικότερα, όταν η αναθέτουσα αρχή εξετάζει τη συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής των δυνητικών λόγων αποκλεισμού που έχει συμπεριλάβει στα έγγραφα της σύμβασης 23,πρέπει να δίδει ιδιαίτερη προσοχή στην τήρηση της αρχής της αναλογικότητας. Μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις μπορούν ελάσσονες παρατυπίες να οδηγήσουν στον αποκλεισμό οικονομικού φορέα. Όταν, ωστόσο, συρρέουν επαναλαμβανόμενες περιπτώσεις ελασσόνων παρατυπιών, μπορεί να γεννηθούν αμφιβολίες ως προς την αξιοπιστία οικονομικού φορέα, οι οποίες μπορούν ενδεχομένως να δικαιολογούν τον αποκλεισμό του.

Σημειωτέον, επίσης, ότι, στους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού της παραγράφου 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 έχουν περιληφθεί ορισμένοι πρόσθετοι – νέοι - λόγοι σε σχέση με αυτούς που περιέχονταν στην παράγραφο 2 του άρθρου 43 του π.δ. 60/2007 (άρθρου 45 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ), ενσωματώνοντας - σε μεγάλο βαθμό - πάγια νομολογία του ΔΕΕ, για τους οποίους γίνεται αναλυτική αναφορά παρακάτω. (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)

Με την παρ.4 εισάγεται μια σειρά προαιρετικών λόγων αποκλεισμού, τους οποίους ο νομοθέτης αφήνει στη διακριτική ευχέρεια κάθε αναθέτουσας αρχής να τους περιλάβει στα έγγραφα της σύμβασης (προκήρυξη, διακήρυξη). (Αιτιολογική Έκθεση του Ν.4412/2016



2. Αποκλεισμός σε οποιοδήποτε στιγμή της διαδικασίας
Σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού είτε πριν είτε κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ανάθεσης, σε μία από τις περιπτώσεις της παρ. 4. (άρθρο 73 παρ.6 Ν.4412/2016)



3. Μέγιστη περίοδος αποκλεισμού
Σχετικά με το ζήτημα για πόσο χρονικό διάστημα μετά την έκδοση της τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης για τους λόγους της παρ. 1 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 ή από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος για τους λόγους της παρ. 4 του άρθρου 73, εξετάζεται η μη συνδρομή των εν λόγω υποχρεωτικών και δυνητικών (αντιστοίχως) λόγων αποκλεισμού, επισημαίνονται τα ειδικότερα οριζόμενα στην παρ. 7 του άρθρου 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ81: «Τα κράτη μέλη καθορίζουν τους όρους εφαρμογής του παρόντος άρθρου, βάσει νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων και τηρουμένου του ενωσιακού δικαίου. Καθορίζουν, ιδίως, τη μέγιστη περίοδο αποκλεισμού σε περίπτωση που ο οικονομικός φορέας δεν λάβει μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του, όπως αυτά ορίζονται στην παράγραφο 6. Εάν η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθοριστεί από τελεσίδικη απόφαση, η περίοδος αυτή δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη από την ημερομηνία της καταδίκης με τελεσίδικη απόφαση στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην πρώτη παράγραφο και τρία έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 4»

Από τη διατύπωση της διάταξης δεν προκύπτει με σαφήνεια εάν η εν λόγω διάταξη αναφέρεται, όπως εκ πρώτης όψεως εμφαίνεται, στην ημερομηνία κατά την οποία το εν λόγω γεγονός, το οποίο επιφέρει τον δυνητικό λόγο αποκλεισμού, συνέβη (π.χ. επέλευση του σχετικού γεγονότος) ή στην ημερομηνία κατά την οποία η ύπαρξη του σχετικού γεγονότος αποδείχθηκε επαρκώς, πχ., με την έκδοση δικαστικής ή διοικητικής απόφασης κατά περίπτωση (λχ. έκδοση απόφασης κήρυξης σε πτώχευση ή έκδοση απόφασης αρμόδιας διοικητικής αρχής που βεβαιώνει το επαγγελματικό παράπτωμα). Σε κάθε περίπτωση επισημαίνεται ότι, το εν λόγω κρίσιμο χρονικό διάστημα, πχ. της 3ετίας από την επέλευση ή την απόδειξη του σχετικού γεγονότος, και εφόσον δεν έχει καθοριστεί από τελεσίδικη απόφαση, μπορεί να καθορίζεται, τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας, από τις αναθέτουσες αρχές στη διακήρυξη, δεδομένου ότι η τελευταία αποτελεί κανονιστική πράξη που δεσμεύει, με τους όρους της, τόσο την αναθέτουσα αρχή όσο και τους συμμετέχοντες οικονομικούς φορείς. (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)


ΙΙ. Δυνητικοί λόγοι αποκλεισμού

1. Παράβαση περιβαλλοντικού, κοινωνικού και εργατικού δικαίου κατά την εκτέλεση των συμβάσεων
Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: [...] α) εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει με κατάλληλα μέσα αθέτηση των ισχυουσών υποχρεώσεων που προβλέπονται στην παρ. 2 του άρθρου 18 [περιβαλλοντικές κοινωνικοασφαλιστικές και εργατικές υποχρεώσεις κατά την εκτέλεση δημόσιας σύμβασης],(άρθρο 73 παρ.4 Ν.4412/2016)

Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποκλείει από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα, εάν μπορεί να αποδείξει, με κατάλληλα μέσα, αθέτηση των ισχυουσών υποχρεώσεων που προβλέπονται στην παρ. 2 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016, ήτοι παραβίαση των περιβαλλοντικών, κοινωνικών και επιβαλλόμενων από την εργατική νομοθεσία υποχρεώσεων, που έχουν θεσπιστεί με το δίκαιο της Ένωσης, το εθνικό δίκαιο, συλλογικές συμβάσεις ή διεθνείς διατάξεις περιβαλλοντικού, κοινωνικού και εργατικού δικαίου, οι οποίες απαριθμούνται στο Παράρτημα X του Προσαρτήματος Α' του νόμου αυτού, κατά την εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων.

Πρόκειται για έναν νέο δυνητικό λόγο αποκλεισμού που δεν προβλεπόταν ρητώς στο προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς, με την έννοια ότι για πρώτη φορά προβλέπεται ρητώς, ως αυτοτελής και ξεχωριστός
λόγος αποκλεισμού, ακριβώς για να δοθεί έμφαση και να τονιστεί η σημασία που αποδίδεται στο ζήτημα της τήρησης των υποχρεώσεων που απορρέουν από την περιβαλλοντική, κοινωνικοασφαλιστική και εργατική νομοθεσία κατά την εκτέλεση των συμβάσεων και στην αναγκαιότητα απαρέγκλιτης εφαρμογής του. Εξάλλου, βασικός στόχος της παραγράφου 2 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016 είναι να θέσει έναν γενικό κανόνα / μια οριζόντια ρήτρα, με την οποία οφείλουν να συμμορφώνονται τα κράτη μέλη και να λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα για να διασφαλίζουν ότι οι οικονομικοί φορείς εφαρμόζουν τις υποχρεώσεις αυτές κατά την εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων.

Βάσει της περίπτωσης αυτής, η αναθέτουσα αρχή έχει τη δυνατότητα να αποκλείει οικονομικούς φορείς, οι οποίοι έχουν φανεί αναξιόπιστοι, λόγω παραβάσεων περιβαλλοντικών ή κοινωνικών υποχρεώσεων,
συμπεριλαμβανομένων και των κανόνων σχετικά με τη δυνατότητα πρόσβασης ατόμων με αναπηρίες. Η αθέτηση των εν λόγω υποχρεώσεων πρέπει να εξετάζεται σε συνάρτηση με την αρχή της αναλογικότητας. Αναγκαία είναι μόνο η απόδειξη της αθέτησης των σχετικών υποχρεώσεων με “κατάλληλα μέσα” από την αναθέτουσα αρχή, το οποίο απαιτεί την ύπαρξη “αξιόπιστων στοιχείων”, ενώ δεν απαιτείται να έχει προηγηθεί καταδίκη ή άλλη επίσημη δικαστική ή διοικητική απόφαση σχετικά με την εν λόγω παραβίαση.

Πάντως, για την έννοια των «κατάλληλων μέσων» με τα οποία η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει την αθέτηση των εν λόγω uποχρεώσεων, δεν υφίσταται ορισμός/σχετική ένδειξη, και ως εκ τούτου κρίνονται ad hoc (κατά περίπτωση). (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)



2. Πτώχευση, εξυγίανση, εκκαθάριση κλπ
Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: [...] β) εάν ο οικονομικός φορέας τελεί υπό πτώχευση ή έχει υπαχθεί σε διαδικασία εξυγίανσης ή ειδικής εκκαθάρισης ή τελεί υπό αναγκαστική διαχείριση από εκκαθαριστή ή από το δικαστήριο ή έχει υπαχθεί σε διαδικασία πτωχευτικού συμβιβασμού ή έχει αναστείλει τις επιχειρηματικές του δραστηριότητες ή εάν βρίσκεται σε οποιαδήποτε ανάλογη κατάσταση προκύπτουσα από παρόμοια διαδικασία, προβλεπόμενη σε εθνικές διατάξεις νόμου,(άρθρο 73 παρ.4 Ν.4412/2016)

Η υπό εξέταση κατηγορία λόγων αποκλεισμού προβλεπόταν επίσης ως δυνητική (προαιρετική) για την αναθέτουσα αρχή στο άρθρο 43 παρ. 2 περ. α' του π.δ. 60/2007. Ωστόσο, απαιτείτο η μη συνδρομή του -
κατά γενικό κανόνα - από το προγενέστερο νομοθετικό και κανονιστικό πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων, με την προσκόμιση πιστοποιητικού περί μη πτώχευσης, ως δικαιολογητικού κατακύρωσης, κατά τη διαδικασία σύναψης της σύμβασης. (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)

Παρέκκλιση
Κατά παρέκκλιση από τα οριζόμενα στην περίπτωση β' της παρ. 4, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να μην αποκλείει έναν οικονομικό φορέα, ο οποίος βρίσκεται σε μια εκ των καταστάσεων που αναφέρονται στην παραπάνω περίπτωση, υπό την προϋπόθεση ότι η αναθέτουσα αρχή έχει αποδείξει ότι ο εν λόγω φορέας είναι σε θέση να εκτελέσει τη σύμβαση, λαμβάνοντας υπόψη τις ισχύουσες διατάξεις και τα μέτρα για τη συνέχιση της επιχειρηματικής του λειτουργίας, στην περίπτωση των καταστάσεων της περίπτωσης β' της παρ. 4. (άρθρο 73 παρ.5 Ν.4412/2016)

Ως εκ τούτου, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να μην αποκλείει έναν οικονομικό φορέα, ο οποίος βρίσκεται σε μια εκ των καταστάσεων που αναφέρονται στην περίπτωση β' της παραγράφου 4 του άρθρου 73 (ήτοι, παρά τη συνδρομή του σχετικού λόγου αποκλεισμού), υπό την προϋπόθεση ότι η αναθέτουσα αρχή έχει αποδείξει ότι ο εν λόγω φορέας είναι σε θέση να εκτελέσει τη σύμβαση, λαμβάνοντας υπόψη τις ισχύουσες διατάξεις και τα μέτρα που αυτός έχει λάβει για τη συνέχιση της επιχειρηματικής του δραστηριότητας.

Παραδείγματος χάριν: όταν ο οικονομικός φορέας μπορεί να είναι σε θέση να συμμετέχει σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, επειδή η εν λόγω επιχείρηση πρόκειται να πωληθεί και να συνεχίσει να δρα ως οικονομική μονάδα. Προς τον σκοπό αυτόν, ο οικονομικός φορέας πρέπει να διευκρινίζει τους λόγους και να παρέχει όλες τις σχετικές πληροφορίες στο Ε.Ε.Ε.Σ. ή στο Τ.Ε.Υ.Δ. (για τις δημόσιες συμβάσεις άνω των ορίων ή κάτω των ορίων, αντιστοίχως), προκειμένου να εξεταστούν και να εκτιμηθούν από την αναθέτουσα αρχή. Στο σημείο αυτό, τονίζεται ιδιαιτέρως η αντιστροφή του βάρους απόδειξης («η αναθέτουσα αρχή πρέπει να αποδείξει ότι ο οικονομικός φορέας είναι σε θέση να εκτελέσει τη σύμβαση») σε σχέση με την απόδειξη των μέτρων αυτοκάθαρσης, η οποία, όπως αναλύεται κατωτέρω υπό ΙΙΙ.Ε., εναπόκειται στον ίδιο τον οικονομικό φορέα που έλαβε τα μέτρα αυτοκάθαρσης. (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)



3. Στρέβλωση ανταγωνισμού
Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: [...] γ) εάν η αναθέτουσα αρχή διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φoρείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού,(άρθρο 73 παρ.4 Ν.4412/2016)

Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποκλείει έναν οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή, εάν διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, ότι δηλαδή έχει εμπλακεί σε καταστάσεις που δύνανται να επιφέρουν στρέβλωση του ανταγωνισμού, όπως είναι η περίπτωση της συμπαιγνιακής συμπεριφοράς σε διαγωνισμούς μαζί με άλλους οικονομικούς φορείς. Πρόκειται για έναν νέο δυνητικό λόγο αποκλεισμού, για τη συνδρομή των προϋποθέσεων του οποίου πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η αρχή της αναλογικότητας. Και στην περίπτωση αυτή, δεν απαιτείται να έχει προηγηθεί καταδίκη ή να έχει υπάρξει άλλη επίσημη δικαστική ή διοικητική απόφαση σχετικά με την εν λόγω παραβίαση. Η συμπεριφορά του οικονομικού φορέα μπορεί να αποδεικνύεται με κατάλληλα μέσα που προκαλούν “επαρκώς εύλογες ενδείξεις” ότι τελέστηκε η εν λόγω πράξη, το οποίο εξετάζεται adhoc και αντανακλά – για ακόμη μια φορά – την απαίτηση για ύπαρξη “αξιόπιστων στοιχείων” εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής. (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)

Ως προς τη σύναψη συμφωνιών με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, επισημαίνεται ότι:
Η αποτελεσματικότητα των διαγωνιστικών διαδικασιών προϋποθέτει την ύπαρξη ανταγωνισμού. Ο ανταγωνισμός επιβραβεύει τους οικονομικούς φορείς που καινοτομούν και προσπαθούν να προσφέρουν έργα, προϊόντα και υπηρεσίες καλύτερης αξίας στην αγορά. Αντίθετα, οι επιχειρήσεις που είναι λιγότερο αποδοτικές και αδυνατούν να ανταποκριθούν στις ανάγκες των πελατών δεν ευημερούν. Οριζόντια μυστική σύμπραξη (καρτέλ) υφίσταται όταν οι επιχειρήσεις συμφωνούν να δράσουν από κοινού στην αγορά, αντί να ανταγωνίζονται η μία την άλλη. Τέτοιες παράνομες συμφωνίες σχεδιάζονται συνήθως με τέτοιο τρόπο, ώστε να αυξάνουν τα κέρδη των μελών της σύμπραξης σε βάρος του Δημοσίου και ταυτόχρονα, να διατηρούν την ψευδαίσθηση της ύπαρξης ανταγωνισμού στην αναθέτουσα αρχή. Όλες έχουν ως κοινό στόχο την παρακώλυση των προσπαθειών της εκάστοτε αναθέτουσας αρχής να αποκτά έργα, προϊόντα και υπηρεσίες στη χαμηλότερη δυνατή τιμή. Ως εκ τούτου, τέτοιου είδους μυστικές συμφωνίες έχουν ιδιαίτερα αρνητικές επιπτώσεις, τόσο στον ανταγωνισμό στις αγορές των έργων, προϊόντων και υπηρεσιών που αποτελούν το αντικείμενο των διαγωνισμών όσο και στη διαχείριση των κρατικών πόρων, λόγω της αύξησης του κόστους αυτών.

Η συμπαιγνία σε διαδικασίες υποβολής προσφορών δύναται να λάβει διάφορες μορφές και αφορά σε ποικίλες παραμέτρους της διαγωνιστικής διαδικασίας. Παραδείγματα: Οι οικονομικοί φορείς μπορεί να έχουν, εκ των προτέρων, καθορίσει τον ανάδοχο, την τιμή ή/και άλλους εμπορικούς όρους προσφοράς των έργων, προϊόντων ή υπηρεσιών τους, ερχόμενοι εκ των προτέρων σε συμφωνία για το ποιος θα υποβάλει την επιτυχούσα προσφορά σε έναν διαγωνισμό, ακυρώνοντας, με αυτόν τον τρόπο, τον ανταγωνισμό – ενδεχομένως, και αυξάνοντας την τελική τιμή κατακύρωσης (με το να επηρεάζουν, δηλαδή, την τιμή του έργου, προϊόντος ή υπηρεσίας ή/και με το να περιορίζουν τις προσφερόμενες ποσότητες, με στόχο τον περιορισμό της διάθεσής τους στην αγορά).

Η συμφωνία νόθευσης του διαγωνισμού μπορεί να περιλαμβάνει και συμπληρωματικούς μηχανισμούς καταμερισμού, μεταξύ των μελών του καρτέλ, των πρόσθετων κερδών που αποκτώνται ως αποτέλεσμα της υψηλότερης τελικής συμβατικής τιμής, λ.χ. μπορεί να προβλέπει τη σύναψη μεταξύ των μελών του καρτέλ υπεργολαβιών ή συμβάσεων προμηθειών, ακόμα και πλασματικές τιμολογήσεις μεταξύ των εμπλεκομένων εταιριών ή ακόμη και την εκχώρηση συναλλαγματικών. Επίσης, οι προμηθευτές δύνανται να κατανέμουν τα επιπλέον κέρδη από μια σειρά δημόσιων διαγωνισμών, αναλαμβάνοντας εκ περιτροπής τις συμβάσεις ή/και κατανέμοντας γεωγραφικά τους διενεργούμενους διαγωνισμούς.

Εν γένει, εμφανίζονται τέσσερις (4) βασικές μορφές συμπαιγνιακής συμπεριφοράς:
- η χειραγώγηση προσφορών ή υποβολή προσυνεννοημένων προσφορών
- η κατανομή αγορών/ πελατών
- ο καθορισμός τιμών και
- ο περιορισμός των προσφερόμενων ποσοτήτων

Οι πρακτικές αυτές δεν είναι αμοιβαία αποκλειόμενες. Αντιθέτως, οι εμπλεκόμενοι σε συμπαιγνίες χρησιμοποιούν συχνά συνδυασμούς αυτών των στρατηγικών, ανάλογα με την αγορά, το έργο, το προϊόν ή την
υπηρεσία, καθώς και τους όρους προκήρυξης και τις λεπτομέρειες του εκάστοτε διαγωνισμού. Στο παρόν σημείο, κρίνεται σκόπιμο να υπομνησθεί και η διάταξη του άρθρου 91 παρ. 1 περ. ε’ του ν.4412/2016, που προβλέπει ότι: Απορρίπτεται η προσφορά που υποβάλλεται από έναν προσφέροντα που έχει υποβάλει δύο ή περισσότερες προσφορές (εκτός αν επιτρέπονται οι εναλλακτικές προσφορές) και στην περίπτωση ενώσεων οικονομικών φορέων με κοινά μέλη, καθώς και οικονομικών φορέων που συμμετέχουν είτε αυτοτελώς είτε ως μέλη ενώσεων, υπό τους όρους της παρ. 4 του άρθρου 73. Είναι προφανές ότι η
διάταξη αναφέρεται, κατά κύριο λόγο, στην περ. γ’ της παρ. 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, υπό την έννοια ότι δεν αρκεί το γεγονός της συμμετοχής σε περισσότερες ενώσεις του ίδιου οικονομικού φορέα, αλλά θα πρέπει, σε κάθε περίπτωση, να στοιχειοθετείται ότι είχαν συναφθεί συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, γεγονός το οποίο κρίνεται ad hoc. (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)

Δείτε αναλυτικά τον “Οδηγό για Αναθέτουσες Αρχές” της Επιτροπής Ανταγωνισμού, με θέμα “Ανίχνευση και πρόληψη συμπαιγνιακών πρακτικών σε διαγωνισμούς προμηθειών”


4. Σύγκρουση συμφερόντων
Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: [...]
δ) εάν μία κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων κατά την έννοια του άρθρου 24 δεν μπορεί να θεραπευθεί αποτελεσματικά με άλλα, λιγότερο παρεμβατικά, μέσα,

ε) εάν μία κατάσταση στρέβλωσης του ανταγωνισμού από την πρότερη συμμετοχή των οικονομικών φορέων κατά την προετοιμασία της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 48, δεν μπορεί να θεραπευθεί με άλλα, λιγότερο παρεμβατικά, μέσα, (άρθρο 73 παρ.4 Ν.4412/2016)

Πρόκειται για δύο νέους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού, οι οποίοι αναφέρονται σε καταστάσεις σύγκρουσης συμφερόντων, ως εκ τούτου κρίθηκε σκόπιμο να εξεταστούν από κοινού. Και στις δύο περιπτώσεις διαφαίνεται ότι ο αποκλεισμός αναφέρεται στη συγκεκριμένη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης με την οποία συνδέεται η κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων του άρθρου 24 ή η κατάσταση στρέβλωσης του ανταγωνισμού από την πρότερη συμμετοχή κατά το προπαρασκευαστικό στάδιο του άρθρου 48 του ν. 4412/2016. Δηλαδή, δεν αποτελούν λόγους αποκλεισμού από τη συμμετοχή και σε άλλες διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης, αλλά μόνο από αυτήν στην οποία οι προϋποθέσεις συνδρομής τους αναφέρονται.

Οι υπό εξέταση λόγοι αποκλεισμού εκπορεύονται και ενσωματώνουν στο γράμμα του νόμου την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ε.Ε. και συνδέονται με τη γενική αρχή που αναπτύχθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου, η οποία επιτρέπει τον αποκλεισμό για λόγους, πέραν των ρητώς οριζομένων από τις Οδηγίες, με σκοπό τη διασφάλιση της τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της παρεπόμενης υποχρέωσης διαφάνειας. (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)

Για περισσότερα σχετικά με τη σύγκρουση συμφερόντων, δείτε την ενότητα ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ (από 08.08.2016) » ΓΕΝΙΚΟΙ ΚΑΝΟΝΕΣ » ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΚΑΙ ΚΑΝΟΝΕΣ » Συγκρούσεις συμφερόντων.

Για περισσότερα σχετικά με την πρότερη συμμετοχή των οικονομικών φορέων κατά την προετοιμασία της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, δείτε την ενότητα ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ (από 08.08.2016) » ΠΡΟΕΤΟΙΜΑΣΙΑ - ΔΗΜΟΣΙΟΤΗΤΑ » ΠΡΟΕΤΟΙΜΑΣΙΑ » Προκαταρκτικές διαβουλεύσεις.



5. Πλημμέλειες κατά την εκτέλεση προηγούμενων συμβάσεων
Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: [...] στ) εάν ο οικονομικός φορέας έχει επιδείξει σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, προηγούμενης σύμβασης με αναθέτοντα φορέα ή προηγούμενης σύμβασης παραχώρησης που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις, (άρθρο 73 παρ.4 Ν.4412/2016)

Πρόκειται για έναν νέο δυνητικό λόγο αποκλεισμού, ο οποίος δεν προβλεπόταν ρητώς στο προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς (Οδηγία 2004/18/ΕΚ και π.δ. 60/2007), ωστόσο καλυπτόταν υπό την ευρύτερη έννοια του “σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος του οικονομικού φορέα σε σχέση με την επαγγελματική του ιδιότητα”, όπως προβλεπόταν στο άρθρο 43 παρ. 2 περ. δ' του π.δ. 60/2007.

Ο υπό κρίση λόγος αποκλεισμού συνδέεται με προβλήματα συμβατικής συμπεριφοράς κατά την εκτέλεση προηγούμενων συμβάσεων, προβλέποντας ότι ο αποκλεισμός από τη συμμετοχή μπορεί να οφείλεται σε
προηγούμενες πλημμέλειες είτε “επαναλαμβανόμενες” είτε “σοβαρές”, διότι, λ.χ., λαμβάνουν χώρα εκ προθέσεως/ενέχουν δόλια συμπεριφορά ή εξαιτίας των επιπτώσεών τους.

Παραδείγματα: Περιπτώσεις που οι επιδόσεις των οικονομικών φορέων σε προηγούμενες δημόσιες συμβάσεις παρουσίασαν σοβαρές αδυναμίες σε βασικές απαιτήσεις, όπως η αδυναμία παροχής ή εκτέλεσης,
σημαντικές ελλείψεις στο παρασχεθέν προϊόν ή υπηρεσία, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να χρησιμοποιηθεί για τον σκοπό για τον οποίον προοριζόταν ή ανάρμοστη διαγωγή που δημιουργεί σοβαρές αμφιβολίες για την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα. Ενδεχομένως και ήσσονος σημασίας πλημμέλειες κατά την εκτέλεση, που όμως επαναλαμβάνονται συχνά, θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν τον αποκλεισμό από τη
συμμετοχή. Τονίζεται, πάντως, ότι η σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια θα πρέπει να είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της εν λόγω προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις, γεγονός το οποίο φαίνεται να περιορίζει σημαντικά το πεδίο εφαρμογής των περιπτώσεων στις οποίες μπορεί να επιβληθεί ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού. Η εν λόγω διαπίστωση κρίνεται σημαντική, λαμβάνοντας υπόψη ότι, πολύ συχνά, πρακτικές δυσκολίες, όπως το κόστος διεξαγωγής δικών ή η διαδικασία για την καταγγελία των συμβάσεων μπορεί να αποτρέπει τις αναθέτουσες αρχές από το να λάβουν συγκεκριμένα μέτρα ή να επιβάλλουν τέτοιου είδους κυρώσεις, σε περίπτωση πλημμελούς εκτέλεσης συμβάσεων.

Πάντως, ακόμα και αν η εν λόγω πλημμελής συμπεριφορά κατά την εκτέλεση προηγούμενων συμβάσεων δεν είχε ως αποτέλεσμα την καταγγελία ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις, ώστε να μπορεί να εφαρμοστεί ο υπό εξέταση λόγος αποκλεισμού της περ. στ' της παρ. 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να εξετάσει κατά πόσο η εν λόγω πλημμελής εκτέλεση μπορεί να υπαχθεί στην πιο γενική έννοια του “σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος που θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητα του οικονομικού φορέα” της περ. θ' της παρ. 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 ώστε να αποκλείσει τον οικονομικό
φορέα, όπως αναλυτικά αναφέρεται κατωτέρω.

Επίσης, σημειώνεται ότι η δυνατότητα αποκλεισμού αφορά στις περιπτώσεις που η προηγουμένως διαπιστωθείσα πλημμέλεια αφορά στην εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων (του κλασικού τομέα, ήτοι του
Βιβλίου Ι του ν. 4412/2016) και συμβάσεων με αναθέτοντα φορέα (πρώην εξαιρούμενων τομέων, ήτοι του Βιβλίου ΙΙ του ν. 4412/2016 ), ήτοι σε όλες τις συμβάσεις του ν. 4412/2016 ανεξαρτήτως αξίας, καθώς στην εκτέλεση συμβάσεων παραχώρησης (του ν. 4413/2016), και όχι λ.χ. συμβάσεων μεταξύ ιδιωτών. Τέλος, επισημαίνεται ότι, ο υπό κρίση ειδικός λόγος αποκλεισμού, καθώς και η εξέταση από την αναθέτουσα αρχή της συνδρομής ή όχι των προϋποθέσεων εφαρμογής του στην προκειμένη περίπτωση, δεν αφαιρούν από την αναθέτουσα αρχή τη δυνατότητα να λαμβάνει υπόψη της την πλημμελή εκτέλεση συμβάσεων που έλαβαν χώρα στο παρελθόν, κατά την εκτίμηση του κατά πόσον ένας οικονομικός φορέας διαθέτει την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα που απαιτείται για να εκτελέσει τη σύμβαση, κατά το άρθρο 75 παρ. 4 του ν. 4412/2016. (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)


6. Ψευδείς δηλώσεις /μη προσκόμιση δικαιολογητικών
Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: [...] ζ) εάν ο οικονομικός φορέας έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, έχει αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές ή δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που απαιτούνται κατ’ εφαρμογή του άρθρου 79. (άρθρο 73 παρ.4 Ν.4412/2016)

Πρόκειται για δυνητικό λόγο αποκλεισμού που προβλεπόταν και στο προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς (άρθρο 43 παρ. 2 περ. ζ' του π.δ. 60/2007), με στόχο να αποθαρρύνει τους οικονομικούς φορείς από το να παρέχουν παραπλανητικές ή/και ανακριβείς ή /και αναληθείς πληροφορίες σε σχέση με τις προϋποθέσεις και απαιτήσεις συμμετοχής τους στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης. Κατά μείζονα δε λόγο σήμερα, μετά την εισαγωγή νέων κανόνων για την προκαταρκτική απόδειξη και την υποχρεωτική χρήση τυποποιημένων εντύπων για τις αναθέτουσες αρχές (του Ε.Ε.Ε.Σ. για τις συμβάσεις άνω των ορίων και του Τ.Ε.Υ.Δ. για τις συμβάσεις κάτω των ορίων), κρίνεται ιδιαιτέρως σημαντική η διασφάλιση της ακρίβειας των πληροφοριών που οι οικονομικοί φορείς περιλαμβάνουν σε αυτά.

Στον υπό εξέταση λόγο αποκλεισμού, δεν καθορίζονται με σαφήνεια οι περιπτώσεις ή /και οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες θα μπορούσαν να κριθούν “σοβαρές” οι ψευδείς δηλώσεις κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται από την αναθέτουσα αρχή. Αυτές κρίνονται ad hoc (κατά περίπτωση), λαμβάνοντας υπόψη το βαθμό υπαιτιότητας (θα πρέπει να ενέχουν δόλια συμπεριφορά), τις επιπτώσεις, καθώς και τυχόν επαναλαμβανόμενη τέλεση της συγκεκριμένης συμπεριφοράς (καθ' υποτροπή).

Παράδειγμα: Για τον αποκλεισμό οικονομικού φορέα από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, δεν θα αρκούσε, για τη στοιχειοθέτηση του υπό εξέταση λόγου αποκλεισμού, η διαπίστωση μίας και μόνης περίπτωσης αμελούς ή ακούσιας διαστρέβλωσης στοιχείων ή/και παροχής λανθασμένων στοιχείων από αυτόν κατά την παροχή πληροφοριών σε προηγούμενη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης. Βέβαια, εφόσον αυτή η περίπτωση διαπιστωθεί στη συγκεκριμένη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης στην οποία ο οικονομικός φορέας συμμετέχει, θα μπορούσε να οδηγήσει σε αποκλεισμό από αυτήν, κατά τα ειδικότερα προβλεπόμενα στο δυνητικό λόγο αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. η' του ν. 4412/2016, ο οποίος εξετάζεται αμέσως παρακάτω. (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)


7. Επηρεασμός αναθέτουσας αρχής/ εμπιστευτικές πληροφορίες
Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: [...] η) εάν ο οικονομικός φορέας επιχειρεί:
- να επηρεάσει με αθέμιτο τρόπο τη διαδικασία λήψης αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής,
- να αποκτήσει εμπιστευτικές πληροφορίες που ενδέχεται να του αποφέρουν αθέμιτο πλεονέκτημα στη διαδικασία σύναψης σύμβασης ή
- να παράσχει εξ αμελείας παραπλανητικές πληροφορίες που ενδέχεται να επηρεάσουν ουσιωδώς τις αποφάσεις που αφορούν τον αποκλεισμό, την επιλογή ή την ανάθεση (άρθρο 73 παρ.4 Ν.4412/2016)

Η υπό εξέταση περίπτωση αποτελεί νέο δυνητικό λόγο αποκλεισμού, που εκπορεύεται και ενσωματώνει στο γράμμα του νόμου τη νομολογία του ΔΕΕ και συνδέεται με τη γενική αρχή που αναπτύχθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου η οποία επιτρέπει τον αποκλεισμό για λόγους, πέραν των ρητώς οριζομένων από την Οδηγία, με σκοπό τη διασφάλιση της τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της παρεπόμενης υποχρέωσης διαφάνειας.

Πρόκειται για περίπτωση ανάρμοστης συμπεριφοράς του οικονομικού φορέα κατά τη διαδικασία σύναψης σύμβασης, που φαίνεται να προσανατολίζεται στον αποκλεισμό μόνο από τη συγκεκριμένη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης στην οποία διαπιστώθηκε η υπό κρίση συμπεριφορά (και όχι από μελλοντικές διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων), προκειμένου να διασφαλίζεται η τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της παρεπόμενης υποχρέωσης διαφάνειας στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαδικασίας.

Παρ’ όλ' αυτά, όπως προαναφέρθηκε, συμπεριφορά που εμπίπτει στις προϋποθέσεις εφαρμογής της ως άνω διάταξης θα μπορούσε ενδεχομένως να επιφέρει αποκλεισμό και από μελλοντικές διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, υπό την ευρύτερη έννοια του “σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος που θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητα του οικονομικού φορέα” της περ. θ' της παρ. 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, όπως αναλύεται κατωτέρω, ή υπό την γενικότερη έννοια του αποκλεισμού λόγω “σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή πληροφοριών” της περ. ζ' της παρ. 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, όπως αναφέρθηκε ανωτέρω.

Παράδειγμα: Ενώ, όπως ήδη αναφέρθηκε, μία και μόνη περίπτωση εξ αμελείας παροχής λανθασμένων πληροφοριών δεν θα αρκούσε για τον αποκλεισμό από άλλες διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης βάσει του λόγου αποκλεισμού της περ. ζ' της παρ. 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, αντιθέτως, κατά την περ. η' της παρ. 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 θα μπορούσε να επιβληθεί αποκλεισμός από τη συγκεκριμένη διαδικασία κατά την οποία οι εν λόγω πληροφορίες παρασχέθηκαν εξ αμελείας. (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)



8. Σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα
Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: [...] θ) Εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει, με κατάλληλα μέσα, ότι ο οικονομικός φορέας έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του. (άρθρο 73 παρ.4 Ν.4412/2016, όπως τροποποιήθηκε από την περίπτ. 83 του άρθρου 22 του Ν. 4441/16)

Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποκλείσει οικονομικό φορέα, εάν αυτός έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα που θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του, το οποίο η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει με κατάλληλα μέσα, όπως είναι, για παράδειγμα:
- οι παραβιάσεις των κανόνων περί ανταγωνισμού ή
- περί δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας ή
- ακόμα και η παραβίαση ενός επαγγελματικού κώδικα δεοντολογίας ή
- ενός κανόνα που επιβάλλει διοικητικές κυρώσεις.  (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)

Η αθέτηση της υποχρέωσης της παρ. 2 συνιστά σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα του οικονομικού φορέα κατά την έννοια της παρ. 6 του άρθρου 73, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στις κείμενες διατάξεις. Ειδικά, κατά τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης, ως σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα νοούνται ιδίως τα προβλεπόμενα στην περίπτωση γ' της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 (Α' 115). (άρθρο 18 παρ.5 του Ν.4412/2016) Για περισσότερα δείτε την ενότητα ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ (από 08.08.2016) » ΓΕΝΙΚΟΙ ΚΑΝΟΝΕΣ » ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΚΑΙ ΚΑΝΟΝΕΣ » Γενικές αρχές - Υποχρεώσεις οικονομικών φορέων

Διευκρινίζεται εκ των προτέρων ότι το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα που θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητα του οικονομικού φορέα (εφόσον η αναθέτουσα αρχή έχει περιλάβει τον συγκεκριμένο λόγο αποκλεισμού στα έγγραφα της σύμβασης) καθιστά τον οικονομικό φορέα ακατάλληλο να του ανατεθεί η δημόσια σύμβαση, ανεξαρτήτως του εάν ο οικονομικός φορέας διαθέτει, κατά τα λοιπά, την οικονομική επάρκεια και την τεχνική ικανότητα να εκτελέσει τη σύμβαση. (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)

Το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα στο ν. 4412/2016
Η έννοια του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος προβλεπόταν ως δυνητικός λόγος αποκλεισμού και στο προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς61. Ωστόσο, υπό το καθεστώς της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και του ν. 4412/2016 αποσυνδέεται η έννοια του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος από το αντικείμενο του  διαγωνισμού ή την επαγγελματική ιδιότητα του οικονομικού φορέα (όπως συνέβαινε στο άρθρο 43 παρ. 2 περ. δ' του π.δ. 60/2007). Η έννοια του “σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος” τίθεται σε γενικότερη βάση επιδιώκοντας να δοθεί έμφαση στην αξιοπιστία του οικονομικού φορέα62, ταυτόχρονα, όμως, περιορίζοντας το πεδίο εφαρμογής του αποκλεισμού που οφείλεται σε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα μόνο στις περιπτώσεις εκείνες που τίθενται ζητήματα αξιοπιστίας του οικονομικού φορέα.
Σημειωτέον ότι, για την εφαρμογή του υπό εξέταση λόγου αποκλεισμού, χρειάζεται απόδειξη με κατάλληλα μέσα από την αναθέτουσα αρχή, ήτοι απαιτείται η ύπαρξη αξιόπιστων στοιχείων και όχι απαραιτήτως, λ.χ., η ύπαρξη δικαστικής απόφασης ή άλλου είδους επίσημης κρίσης από τρίτον/εξωτερικό φορέα περί μη συμμόρφωσης και διαπίστωσης του επαγγελματικού παραπτώματος. Σύμφωνα με την αιτιολογική σκέψη 101 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, “δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή φέρει την ευθύνη για τις συνέπειες πιθανής λανθασμένης της απόφασης, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει επίσης να παραμένουν ελεύθερες να αποφαίνονται ότι έχει σημειωθεί σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, όταν, πριν την έκδοση τελικής και δεσμευτικής απόφασης για την ύπαρξη λόγων υποχρεωτικού αποκλεισμού, μπορούν να αποδείξουν μεενδεδειγμένα μέσα ότι ο οικονομικός φορέας έχει παραβεί τις υποχρεώσεις του […]”. Συναφώς επισημαίνεται ότι στην έννοια του “σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος” περιλαμβάνεται και
η αθέτηση της υποχρέωσης της παρ. 2 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016, δηλαδή η μη τήρηση - εκ μέρους των οικονομικών φορέων - της οριζόντιας ρήτρας, κατά την εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων, σχετικά με τις υποχρεώσεις τους που απορρέουν από τις διατάξεις της περιβαλλοντικής, κοινωνικοασφαλιστικής και εργατικής νομοθεσίας.

Ειδικά κατά τις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης, ως σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα νοούνται ιδίως τα προβλεπόμενα στην περίπτωση γ' της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/201064 (Α' 115). (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)

Το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα κατά τη νομολογία του ΔΕΕ
Κατά τη νομολογία του ΔΕΕ, έχει κριθεί65 ότι η έννοια του “σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος” δύναται να διευκρινιστεί και να διατυπωθεί λεπτομερέστερα στο εθνικό δίκαιο, τηρουμένου, ωστόσο, του δικαίου της Ένωσης. Στην υπόθεση Forposta, το Δικαστήριο ακολούθησε ευρεία ερμηνευτική προσέγγιση, τονίζοντας ότι η έννοια του “επαγγελματικού παραπτώματος” καλύπτει κάθε παραπτωματική συμπεριφορά που έχει αντίκτυπο στην επαγγελματική αξιοπιστία του συγκεκριμένου φορέα και όχι μόνον τις παραβάσεις των κανόνων δεοντολογίας υπό τη στενή έννοια του επαγγέλματος στο οποίο ανήκει ο εν λόγω φορέας, οι οποίες διαπιστώνονται από το προβλεπόμενο στο πλαίσιο του επαγγέλματος αυτού πειθαρχικό όργανο ή από δικαστική απόφαση που έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου. [...] Οι αναθέτουσες αρχές επιτρέπεται να διαπιστώσουν και να αποδείξουν το επαγγελματικό παράπτωμα με οποιοδήποτε κατάλληλο μέσο διαθέτουν.[...] Δεν απαιτείται απόφαση που να έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου για τη διαπίστωση του επαγγελματικού παραπτώματος. [...] Επομένως, η μη τήρηση από οικονομικό φορέα των συμβατικών του υποχρεώσεων μπορεί, καταρχήν, να θεωρηθεί ως επαγγελματικό παράπτωμα. Σε κάθε περίπτωση, το «παράπτωμα» πρέπει να είναι “σοβαρό”, γεγονός το οποίο υποδηλώνει συνήθως συμπεριφορά του οικείου οικονομικού φορέα που ενέχει πρόθεση διαπράξεως παραπτώματος ή αμέλεια ορισμένου βαθμού. Έτσι οποιαδήποτε εσφαλμένη, ανακριβής ή πλημμελής εκτέλεση συμβάσεως ή μέρους αυτής μπορεί ενδεχομένως να τεκμηριώσει περιορισμένη επαγγελματική επάρκεια του συγκεκριμένου οικονομικού φορέα, αλλά δεν ισοδυναμεί αυτόματα με σοβαρό παράπτωμα.

Περαιτέρω, στην ίδια ως άνω υπόθεση κρίθηκε ότι, για τη διαπίστωση της υπάρξεως «σοβαρού παραπτώματος» απαιτείται, κατ’ αρχήν, να πραγματοποιηθεί συγκεκριμένη εκτίμηση και να εξατομικευθεί η
στάση του οικείου οικονομικού φορέα. Εξάλλου, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών των εθνικών νομικών συστημάτων σε θέματα ευθύνης, η έννοια των «περιστάσεων για τις οποίες ευθύνεται κάποιος» είναι ευρύτατη και μπορεί να συμπεριλάβει περιπτώσεις που υπερβαίνουν κατά πολύ τη συμπεριφορά του οικείου οικονομικού φορέα που ενέχει πρόθεση διαπράξεως παραπτώματος ή ορισμένης σοβαρότητας αμέλεια, το οποίο σημαίνει ότι η έννοια του “σοβαρού παραπτώματος” δεν μπορεί να αντικατασταθεί με την έννοια “των περιστάσεων για τις οποίες ευθύνεται” ο οικείος οικονομικός φορέας. Ως εκ τούτου, εθνική ρύθμιση δεν μπορεί να ορίζει η ίδια τις παραμέτρους, βάσει των οποίων προηγούμενη συμπεριφορά ενός οικονομικού φορέα υποχρεώνει την αναθέτουσα αρχή να τον αποκλείει αυτομάτως από νέο προκηρυχθέντα διαγωνισμό, χωρίς να παρέχει σε αυτήν την ευχέρεια να εκτιμήσει, κατά περίπτωση, τη σοβαρότητα της φερόμενης ως παραπτωματικής συμπεριφοράς του εν λόγω φορέα στο πλαίσιο εκτέλεσης της προηγούμενης σύμβασης. (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)

Το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα κατά τη νομολογία των εθνικών δικαστηρίων
Η νομολογία των εθνικών δικαστηρίων φαίνεται να προσεγγίζει επίσης με ευρύτητα την έννοια του “σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος”. Στο πλαίσιο αυτό, η φερεγγυότητα και αξιοπιστία του υποψηφίου αναδόχου κρίνεται και ενόψει της συμμετοχής του σε διαγωνιστικές διαδικασίες που αποτελεί μέρος της επαγγελματικής του δραστηριότητας (ΣτΕ 3468/2008).

Ως εκ τούτου, έχει κριθεί (ΕΑ ΣτΕ 428/2011. Πρβ. και ΕΑ ΣτΕ 403/2010, 954/2009, 912/2009, 144/2009, 1026/2008, 260/2008), στην περίπτωση κατά την οποία στο αντίγραφο του ποινικού μητρώου διαγωνιζόμενου βεβαιώνεται τελεσίδικη καταδίκη του για αδίκημα το οποίο έχει σχέση με την άσκηση της επαγγελματικής του δραστηριότητας (εν προκειμένω, παρακώλυση συγκοινωνιών), κατ' εφαρμογήν των κριτηρίων του άρθρου 45 παρ. 2 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ (του άρθρου 43 παρ. 2 του π.δ. 60/2007), ότι ο διαγωνιζόμενος αυτός δεν αποκλείεται αυτόματα, όπως θα συνέβαινε εάν η καταδίκη του αφορούσε στα αδικήματα για τα οποία συντρέχει υποχρεωτικός λόγος αποκλεισμού (του άρθρου 45 παρ. 1 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ – άρθρου 43 παρ. 1 του π.δ. 60/2007 και πλέον υπό το καθεστώς του ν. 4412/2016, τα αδικήματα της παρ. 1 του άρθρου 73 του νόμου αυτού), αλλά απόκειται στην αναθέτουσα αρχή, εκτιμώντας τις συνθήκες της συγκεκριμένης περίπτωσης, να αποφασίσει είτε τον αποκλεισμό του είτε την αποδοχή της προσφοράς του, εφόσον, όμως, κρίνει αιτιολογημένα ότι η ως άνω καταδίκη επηρεάζει ή όχι τη φερεγγυότητα ή την επαγγελματική αξιοπιστία του.

Σε άλλη περίπτωση, κρίθηκε (ΣτΕ 1668/2012. Πρβ. και ΣτΕ 1259/1991, ΕΑ ΣτΕ 81/2009, 428/2008, 977/2007.) ότι, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 45 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ και του άρθρου 43 του π.δ. 60/2007, η διάπραξη σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος εκ μέρους ομόρρυθμου εταίρου ή διαχειριστή ομόρρυθμης εταιρίας, αποτελεί λόγο αποκλεισμού από τον διαγωνισμό της εταιρίας ή της κοινοπραξίας στον οποίο αυτή μετέχει, έστω και αν το εν λόγω επαγγελματικό παράπτωμα διαπράχθηκε κατά την εκπλήρωση υποχρεώσεων, που είχαν αναλάβει τα ως άνω πρόσωπα ατομικώς ή ως μέλη άλλων επιχειρήσεων, ακόμα και σε χρόνο προγενέστερο της σύστασης της συμμετέχουσας στον διαγωνισμό ομόρρυθμης εταιρίας, είτε αυτοτελώς είτε ως μέλος κοινοπραξίας. Ως εκ τούτου, κρίθηκε σύννομος ο αποκλεισμός του μέλους εταιρίας από διαγωνισμό για την ανάθεση καθαρισμού που είχε προκηρύξει η αναθέτουσα αρχή, εάν ο νόμιμος διαχειριστής της ομόρρυθμος εταίρος είχε υποπέσει σε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο συνίστατο στο ότι, με πράξη της αναθέτουσας αρχής (Σύγκλητος Πανεπιστημίου), είχε κηρυχθεί έκπτωτος από δύο εργολαβίες, τις οποίες είχε αναλάβει ως ασκών ατομική επιχείρηση, με αντικείμενο τον καθαρισμό και τη φύλαξη των κτιρίων Τμήματος του Πανεπιστημίου, λόγω πλημμελούς εκτέλεσης των ανατεθεισών σε αυτόν εργασιών. Ομοίως κρίθηκε (ΕΑ ΣτΕ 403/2010) περίπτωση υπεύθυνης δήλωσης του Αντιπροέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου υποψήφιας εταιρίας, στην οποία ο τελευταίος δηλώνει ότι δεν έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα συναφές με το αντικείμενο του διαγωνισμού ή σε σχέση με την επαγγελματική του ιδιότητα και δεν είναι ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των απαιτούμενων κατά τη διακήρυξη πληροφοριών, ενώ περιήλθε σε γνώση της Επιτροπής του διαγωνισμού ότι ο εν λόγω καταδικάσθηκε αμετάκλητα σε ποινή φυλάκισης 10 μηνών με 3ετή αναστολή για το αδίκημα της συκοφαντικής δυσφήμησης, το οποίο διέπραξε στο πλαίσιο άλλου δημόσιου διαγωνισμού, με σκοπό τον αποκλεισμό συνυποψηφίου του. Λόγω της ανωτέρω υπεύθυνης δήλωσης κρίθηκε ότι διαπράχθηκε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα συναφές με το αντικείμενο του επίδικου διαγωνισμού και σε άμεση σχέση με την επαγγελματική ιδιότητα, το οποίο, μάλιστα, απέκρυψε στη δήλωσή του ο Αντιπρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος, και, επομένως, επηρεάζεται εξ αυτών όλων η φερεγγυότητα και επαγγελματική αξιοπιστία της εταιρίας, της οποίας ο περί ου ο λόγος είναι Αντιπρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος. (ΕΑΑΔΗΣΥ Οδηγία 20)
 

 
Ανά σελίδα
 
 
    ΔήμοςΝΕΤ 2006   :   Όροι χρήσης   :   Προσωπικά δεδομένα
Designed by PenArt   .:banet: powering e-business solutions